犯罪圈在扩大,死刑罪名在减少  | 专家解读《刑法》修改

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原标题:犯罪圈在扩大,死刑罪名在减少  | 专家解读《刑法》修改将于2021年3月1日起施行的《中华人民共和国刑法修正案(十一)》(下称“刑法修正案(十一)”)“补丁”甚多,备受各界关注。

原标题:犯罪圈在扩大,死刑罪名在减少  | 专家解读《刑法》修改

将于2021年3月1日起施行的《中华人民共和国刑法修正案(十一)》(下称“刑法修正案(十一)”)“补丁”甚多,备受各界关注。

刑法修正案(十一)的修正力度在历次修正案里位居前列,新增条文13条,修改条文34条——不仅回应了诸多社会热点问题,而且对原有的一些法条有较多调整,如个别下调法定最低刑事责任年龄、新增高空抛物和抢夺公交车方向盘的犯罪、增加冒名顶替犯罪、修改完善知识产权犯罪规定等。这些法律的修改与调整因与人们的生活息息相关而引发关注。

刑法为何频繁修正?刑法修正案(十一)的立法背景和相关争议有哪些?刑法应有的角色定位和功能是什么?针对这些问题,《财经》记者专访了中国社会科学院法学所刑法研究室主任、最高人民法院特邀咨询员、最高人民检察院专家咨询委员会委员刘仁文。

刑法为何频繁修改?

《财经》:对于刑法修正案(十一),您有哪些总体观察和评价?

刘仁文:刑法修正案(十一)共有48个条款,新增条文13条,修改条文34条。从修改规模上来说,是中等偏上的规模。修正案内容丰富,涵盖的范围和领域广泛。主要包括:将最低刑事责任年龄个别下调为12周岁,加大对未成年人的保护力度;加强疫情防控的刑事法律保障,修改妨害传染病防治罪;加大力度打击制售假药、劣药犯罪;完善治理资本市场犯罪,针对欺诈发行、信息披露造假、市场操纵、中介参与造假等条款作出修正和完善;对社会高度关注的高空抛物、抢夺公交车方向盘、冒名顶替上大学等问题,在刑法上作出回应;完善和修改知识产权犯罪的规定。

这次刑法修正呈现出一些特点:一是迅速回应高空抛物、抢夺公交车方向盘、疫情防控的刑法保障等公众关切;二是高度关注民生问题,加大力度打击制售假药、劣药犯罪,修改食品监管渎职犯罪,增加药品监管渎职犯罪;三是刑法介入对社会主义核心价值观的维护,如将侮辱、诽谤英雄烈士的行为明确规定为犯罪。

《财经》:刑法为何修改得如此频繁?

刘仁文:在刑法制度变迁方面,中国先后颁行1979年《刑法》和1997年的新《刑法》。1997年《刑法》颁布以后,1998年立法机关通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》,属于单行刑法。1999年立法机关审议通过第一个刑法修正案,到目前为止是刑法修正案(十一),此外还有一些附属刑法的内容,以及众多的刑法立法解释和司法解释。

1997年新《刑法》颁布时,我曾提出一个观点,因为中国的社会转型还没有完成,注定这部刑法很难是一部稳定的刑法。事实上大家随后就看到1998年、1999年接连对刑法修正。

现在看来,刑法修改这么频繁,除了中国自身的社会转型和改革开放还正在进行中,与国际形势的变化也有关系。另外,科技的发展,网络信息时代的到来等,也使刑法面临前所未有的挑战。以网络犯罪为例,随着网络对人们日常生活的全覆盖,网络犯罪的比例大幅提高。

概括来讲,中国1979年《刑法》是一部农业社会的刑法,1997年《刑法》是一部工业社会的刑法,传统的农业社会刑法和工业社会刑法如何去适应网络时代的社会?这势必要做出很大调整。

《财经》:刑法的频繁修改是否与刑法的谦抑性(即刑法的必要性)相矛盾?

<乐鱼体育在线p cms-style="font-L">刘仁文:当前关于刑法修改引发一些争议。有观点认为刑法的本质是谦抑、保守,过于依赖刑法,刑法过于积极干预社会生活,不一定是社会治理的好事。也有观点认为,刑法应持积极的态度参与到社会治理中来,这与刑法的谦抑并不矛盾。

当前社会飞速发展,对刑法频繁修改,并不是中国特有的现象。可以说,这是世界各国面临的普遍现象。过去欧美国家、日本等国的刑法长期保持稳定,很少做出修改。但现在看,各个国家刑法修改频率都在加快。

传统工业社会那种几十年不变的社会环境,一去不复返。为了加强刑法的适应性,及时回应社会关切的问题,刑法需要做出修正。从这个意义上说,我们也许可以对刑法的频繁修改,抱有一定程度的理解。

但这并不是说每一次刑法修正在科学性上都尽善尽美。比如,个别下调法定最低刑事责任年龄,是这次修改草案的二审稿中才新增进去的内容,更多地带有回应舆论和个案的朴素正义观,其科学性、有效性和可行性还有待深入论证和检验,是否有足够的犯罪学实证支持这一调整目前也还存疑。下一步在司法实践中,哪些属于下调的特定情形,最高人民检察院核准追诉的标准和程序等,都需要进一步研究。

刑法修正案通过后,一方面,最重要的是司法实践中如何去正确理解和适用法律,实现法律效果和社会效果的统一;另一方面,还应该加强刑事立法的科学性研究,深入研究刑法的犯罪化界限和刑法的定位、功能等。可以说,刑法学研究面临法解释论和立法论的双重任务。

因时因势应对经济领域犯罪

《财经》:刑法修正案(十一)有几个条款涉及资本市场犯罪,这将产生哪些重大影响?结合金融市场的快速发展和复杂性,您认为还有哪些应进一步完善?

刘仁文:这次涉及证券期货犯罪的条文,主要包括提高欺诈发行股票、债券等犯罪的刑罚,强化控股股东、实际控制人的刑事责任;提高违规披露、不披露重要信息罪的刑罚,强化控股股东、实际控制人的刑事责任;明确将保荐人等中介机构人员作为提供虚假证明文件罪的犯罪主体。修正案适当提升了资本市场犯罪行为的处罚力度,对加强资本市场的刑法保护有积极意义。

随着金融市场的快速发展,新型证券期货犯罪形态快速滋生和分化。因刑事立法相对滞后,难以与《证券法》等法律同步修改,可能导致刑法与证券期货等领域的法律难以无缝衔接,致使无法有效惩处资本市场的各类犯罪行为。不仅资本市场领域,在其他许多法定犯(行政犯)领域都存在这个问题。

目前,中国的附属刑法一般采取“构成犯罪的,依法追究刑事责任”这样一种立法方式,将具体的罪刑条款诉诸刑法,口惠而实不至,并不能使附属刑法真正落地。所以,我建议学界和立法界加大研究力度,推动中国的附属刑法真正落地,即在刑法之外的其他部门法中规定相关的罪刑条款,既解决皮之不存毛将焉附、刑法与其他部门法的无缝衔接问题,也避免因其他部门法频繁修改而带来刑法的滞后与不稳定的弊端。

《财经》:关于公有制经济和非公有制经济平等保护方面,这次的刑法修正案有哪些亮点?

刘仁文:关于刑法对不同所有制经济主体平等保护的问题,有的部门和专家建议立法机关尽量一步到位,对公有制和非公有制经济给予统一的平等保护。我倾向于同意这种方案。

目前的刑法,因所有制性质不同,同质的行为罪名不同、法定刑也不同。刑法对不同所有制经济主体的保护仍然不平等,总体看,重点保护公有财产的思维还很乐鱼娱乐明显。如果不平等保护公有和非公有经济会带来一些弊端:由于刑法对非国有公司、企业的保护力度明显低于国有公司、企业,这等于公开承认刑法优先保护国有财产,不利于对非公有企业财产的保护;目前经济领域混合制经济日趋多样化,一些中外合资经营企业、股份制企业,很难区分是国有还是非国有,人为增加司法认定的困难;同时也不利于激发国有公司、企业的积极性。

我认为,原则上同质行为的罪名应统一,如果一定要有所区分,可以在统一的罪名之下另行规定一款:国有公司、企业人员犯前款罪的从重处罚。

但也存在另外一种意见,认为上述方案太激进。对一些同质行为,非国有公司、企业人员的定罪量刑总体上要轻一些,如果刑法同等保护各种所有制经济,其实有些条款是提高对其定罪量刑。当前经济形势面临下行压力,这恐怕会让民营企业的发展雪上加霜,也不利于保护民营经济的初衷。

这次刑法修正,立法机关最后做了折中处理,在平等保护的趋势上有所体现。比如,职务侵占罪和挪用资金罪的最高刑期有所提高,这与国有公司、企业人员适用的挪用公款罪和贪污罪的量刑差距不再那么明显。

《财经》:刑法修正案(十一)对暴力催收行为有所规制,催收高利放贷产生的非法债务将入刑。这能否终结高利贷?

刘仁文:这次在寻衅滋事罪中新增一条,有下列情形之一,催收高利放贷等产生的非法债务,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金:使用暴力、胁迫方法的;限制他人人身自由或者侵入他人住宅的;恐吓、跟踪、骚扰他人的。

在扫黑除恶背景下,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布了《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》,对恶势力犯罪和“软暴力”进行了界定,明确提出依法打击非法放贷讨债。因此,暴力催收成为关注对象。

实践中,有一些欠债的人因资金链断裂等各种因素不还钱,债权人采取一些讨债手段随之伴生,有一些是采取过激甚至违法犯罪的行为。但是扫黑除恶专项行动开展后,出现另一种现象,即有的债务人不但不还债,反而声称自己是被害人,检举揭发债权人是黑恶势力。

这种情况下,就出现另一种担忧——是否会导致矫枉过正?毕竟当前经济形势下行,中小微企业融资困难,大量依靠民间融资。民间放贷者不但可能钱要不回来,还面临被定性黑恶势力、入刑的风险,这是否会加剧民间融资萎缩,影响中小微企业的发展?

我们看到,刑法修正案(十一)最终通过的这个条款,应当是经过了慎重考虑和反复权衡。实际上在很多国家和地区,放高利贷本身是一种犯罪,从这个意义上说,我们国家的刑法至少在这个问题上并不是一味地从严。将催收高利放贷等产生的非法债务有条件地入刑,将会在一定程度上对规制高利贷市场和催收行为产生积极作用。

死刑改革仍需继续前进

《财经》:刑法修正案(十一)在减少死刑方面没有进展,您如何看待目前死刑改革的进程?

刘仁文:近年来,死刑改革从立法到司法取得了很大进步。2013年,中共十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》,明确提出逐步减少死刑适用罪名。此前通过的刑法修正案(八)减少13个死刑罪名,刑法修正案(九)减少9个死刑罪名,两次都是成批量减少死刑罪名。

这次刑法修改前,学界对死刑改革的进展抱有一些期待,但遗憾的是,最终刑法修正案(十一)并不包含死刑改革的内容。这并不意味着中国的死刑改革暂停或者倒退了。当前中国的死刑政策仍然是严格控制死刑、慎重适用死刑。

像涉毒犯罪中,把走私、贩卖、运输、制造毒品几种情形并列在一起,最高判处死刑。但运输与制造毒品行为的社会危害性、主观恶性不可同日而语。一些运输毒品的被告人是社会上俗称的“小马仔”,身处社会最下层。甚至有些人属于间接故意,对方并没有明确表示让他运输毒品,只是说你帮我把这个包裹送到下一站,我给你多少钱。这种情形和直接故意还不一样。像这种情况,在死刑改革大的背景下,还是应该区别对待。当然,死刑改革越往后,越是难啃的硬骨头。

《财经》:对于死刑改革的前景,您有哪些预期?

刘仁文:尽管中国的死刑改革这些年来纵向看取得巨大进步,但横向看,与域外其他国家和地区比,还有不小压力。当今大多数国家和地区都废除了死刑,执行死刑的国家和地区越来越少。有的国家或地区虽然还保留死刑,但死刑判决和执行成为一种例外中的例外,死刑适用很少,是一种象征性的刑罚而不是常规性的惩罚。

中国的死刑数据长期不公开,面临国内外的压力。国内现在要求除法律规定的特殊情形,发生法律效力的判决书、裁定书、决定书一般均应在互联网公布,以接受社会监督。死刑案件中的一些重特大敏感案件,最需要接受社会监督,防止司法腐败和司法不公,但往往基于死刑数据的敏感,就不好公开上网。从国际上看,死刑数据公开是迟早的事。特别是我们早已签署《公民权利和政治权利国际公约》,目前正在创造条件批准这一公约,一旦批准,就有公开死刑数字的履约义务。但目前的死刑数字还不宜公开,必须通过立法和司法的双重路径,进一步削减死刑罪名和死刑判决与执行的数字。

还有一些死刑罪名,不一定要彻底废除,但应严格限制适用的范围。另外,在刑法修改时,总则也应对死刑做进一步的限缩,比如可规定70岁以上的老年人不宜适用死刑(目前规定75岁以上老人原则上不适用死刑),哺乳期妇女、有严重的心智障碍者不宜适用死刑。在司法实践中,通过刑事政策的把控进一步严格控制死刑适用。此外,还要按照《公民权利和政治权利国际公约》的要求,建立死刑犯的申请赦免制度,对特殊情形下的死刑判决可以通过赦免不执行死刑,这也符合我国近年来重新激活赦免制度适用的国家大势。总之,死刑改革还任重而道远。

犯罪圈扩大是无法回避的事实

《财经》:抢夺司机方向盘犯罪,是这次危险驾驶罪新增的条文。实际上,根据2020年5月最高人民法院公布的数据,危险驾驶罪已跃居中国刑事审判罪名第一位。这背后说明了什么?

刘仁文:危险驾驶罪现在占全国刑事犯罪统计的第一大户,超过了盗窃罪。在有些地方占到刑事审判的10%以上,有的地方超过20%,确实引发对该罪名的再次思考。危险驾驶罪是2011年刑法修正案(八)新增的罪名,醉酒驾驶入刑,当时就曾引发对这个罪名的热议。

表面看危险驾驶罪等轻罪入刑,增加了刑事犯罪的统计量,实际上使社会管理更严密,中国的严重暴力犯罪其实近年来一直呈下降趋势。这里还牵涉一些背景,随着中国法治进步,劳动教养制度、收容教育制度等相继废除,强制医疗司法化,这些都涉及到剥夺人身自由,现在要么废除,要么正当程序化(司法化)。有些处罚在改革前由公安机关来决定,并不在刑事犯罪统计之内,但是改革后就进入刑法规制的视野。

关于危险驾驶罪,最初的立法初衷是确立规则意识,所以当时强调一律入刑。现在看来,对这个罪名还是要结合具体的情节,做区别化处理。否则危险驾驶犯罪案件持续增长,确实会占用很多司法资源。

《财经》:近年来有一种观点,认为刑法增加不少新罪名,把之前的一些一般违法行为上升为犯罪,显现出一个趋势即刑事立法犯罪化。您怎么看?

刘仁文:刚才提到的危险驾驶罪是轻罪,最高刑是拘役6个月。刑法修正案(十一)新增一些罪名,增加高空抛物、抢夺公交车方向盘犯罪、增加冒名顶替犯罪等,有一些新增犯罪最高刑是有期徒刑1年,刑罚也比较轻。

尽管中央提出实行“宽严相济”的刑事政策,但我们看到,总体上刑事立法非犯罪化的占少数,犯罪化的占大多数;降低或减轻惩罚的占少数,提高刑罚的占多数。中国刑法修正中不断增设罪名,犯罪圈的扩大成为一种不可避免的趋势。

虽然犯罪圈越来越大,但从刑罚严厉性看总体趋势是在下降,目前判处重刑的越来越少,轻刑化的比例越来越大。

《财经》:如何理解犯罪圈扩大这一趋势?

刘仁文:犯罪圈的扩大,带来刑罚结构很大的一个变化。过去纳入刑法的多是一些重罪,比如刑法规定情节严重、后果严重、数额较大才入刑。这与此前存在劳动教养等制度有关。现在随着法治的进步与完善,轻罪入刑越来越多,司法实践中判处有期徒刑3年以下的越来越多,这给刑法改革和刑法理论带来新的课题。

首当其冲的一个问题是,在中国一旦触犯刑法,刑罚之外的附随后果非常严厉,对本人开除公职,计入档案,甚至一些直系亲属上学、招干、出国可能都受影响,整个家族都抬不起头。这种情况下,首先呼唤我们的刑法实行重罪和轻罪的区分。现在刑法是混杂在一起,判处死刑也好,几个月的拘役也好,都混在一起。

第二,对于比较轻微的犯罪,设立一定的前科考验期。如果在考验期内没有再犯罪,符合一定条件,即可宣告前科记录消灭,以弥补犯罪标签化带来的消极效应。

《财经》:刑法被称为规范社会关系的最后一道防线。您如何看目前刑法的定位和功能?

刘仁文:刑法中犯罪圈的扩大,不管承不承认,这都是现实。不只是中国,国外也呈现出这样一种趋势。我们称之为刑法的刑事政策化,这些年来刑事立法呈现出以社会治理为导向的重要特征,越来越体现出一些政策性的因素在里面。

比如,这次刑法修正案(十一)好几个条文都规定,在提起公诉前积极退赃退赔,减少损害结果发生的,可以从轻或者减轻处罚。这样的规定显示政策性很强。

前不久,我在一个讲座中专门讨论了影响刑事立法的若干因素。国内、国外的形势变迁,民意和典型案例的推动,中央领导的关注等,影响因素非常多。主要因素还是社会出现的现实问题,需要刑法回应,特别在中国,大家对刑法的功能和作用,比较崇拜。

刑法是社会的最后一道防线,应当保持谦抑性,应当是其他法律的补充法。在其他法律没有干预或规制的情况下,刑事立法不能过于积极,越过其他社会治理手段走在其他法律或者制度前面。这方面典型的例子是侵犯公民个人信息罪,有一种观点认为增设这个罪名可以倒逼个人信息保护法尽快出台。但我不赞同这种思路,我认为还是应遵循社会治理的规律,即不能通过刑法倒逼有关制度的出台,而是应当在有关制度不能有效规制时刑法才介入。

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